На даний час в Україні склалися всі об’єктивні передумови для активного використання форвардних контрактів на залучення інвестиційних капіталовкладень у сферу будівництва нерухомості, зокрема механізм їх використання через інститути спільного інвестування (надалі – «ІСІ») згідно Закону України «Про інвестиційну діяльність».
Зокрема, застосування даної схеми на стадії будівництва передбачає отримання забудовником фінансових ресурсів від ІСІ та від інвесторів за форвардним контрактом. Використання інституційної платформи ІСІ у поєднанні з біржовим механізмом продажу об`єкта нерухомості дає можливість збалансувати інтереси кожного учасника угоди; товарна біржа, яка виступає гарантом законності, на якій здійснюється ринковий обіг форвардних контрактів, веде електронний облік операцій з форвардними контрактами та фіксує результат торгів у вигляді аукціонного свідоцтва і контролює його виконання, а первинне оформлення на інвестора прав власності на житло дає змогу суттєво зменшити фінансові втрати порівняно з варіантом первинного оформлення власності на забудовника і подальшого переоформлення нерухомості на інвестора.
Відповідно Постанови КМУ від 19 квітня 1999 р. № 632 «Про затвердження Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів» (надалі -«Постанова № 632») форвардний контракт є різновидом деривативу.
Згідно з ч. 14.1.45.3 ст. 14 Податкового кодексу України, форвардний контракт – цивільно-правовий договір, за яким продавець зобов’язується у майбутньому в установлений строк передати базовий актив (яким, зокрема, є майнові права на об’єкт інвестування) у власність покупця на визначених умовах, а покупець зобов’язується прийняти в установлений строк базовий актив і сплатити за нього ціну, визначену таким договором. Аналогічне визначення поняття «форвардного контракту» міститься і в п. 9 Постанови № 632.
Форвардний контракт повинен містити обов’язкові реквізити:
- назва контракту;
- сторони контракту;
- базовий актив контракту, кількість та його характеристики;
- вартість контракту;
- ціна виконання;
- термін виконання;
- порядок оплати придбаного/проданого базового активу;
- відповідальність сторін у разі невиконання чи неналежного виконання зобов’язань, встановлених цим контрактом;
- порядок розгляду спорів, що виникають під час укладення та виконання контракту;
- адреси, підписи, печатки (за наявності), реквізити банківських рахунків (для юридичних осіб) та паспортні дані (для фізичних осіб) сторін контракту.
Сам забудовник не є стороною такого договору, а форвардний контракт підписується між компанією з управління активами (надалі – «КУА»), що управляє недиверсифікованим венчурним пайовим інвестиційним фондом з якого і фінансується будівництво, що своєю чергою додатково зменшує ризик здійснення забудовником протиправних маніпуляцій.
КУА – юридична особа, яка здійснює професійну діяльність з управління активами інституційних інвесторів на підставі ліцензії, що видається Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.
Особливу увагу приділимо інвестуванню через форвардний контракт, яке відбувається у три етапи:
На I початковому етапі інвестування (проходить без участі фізособи-інвестора) укладається форвардний контракт між забудовником і КУА.
Надалі, у разі купівлі нерухомості покупець нерухомості (інвестор), має місце укладення двох договорів із поділом вартості об’єкта нерухомості на дві частини, про що розглянемо у II та III етапах інвестування.
У II етапі інвестування передбачений перший договір купівлі-продажу форвардного контракту, за яким покупець нерухомості (інвестор) фактично купує зобов’язання забудовника в майбутньому передати інвестору об’єкт нерухомості за визначеною ціною цього договору (одномоментно чи на виплату). За результатом укладення цього контракту інвестор отримує дериватив (форвардний контракт) – документ, що посвідчує відповідні зобов’язання забудовника та інвестора щодо майбутньої купівлі-продажу об’єкта нерухомості.
Відповідно до п. 196.1.1 Податкового кодексу України, операції з продажу деривативу (форвардного контракту) не є об’єктом оподаткування, а тому це дає можливість забудовнику отримати більший прибуток та водночас запропонувати інвесторам дещо нижчу, а отже, більш конкурентну ціну. До ціни форвардного контракту, зазвичай, закладається менша частина вартості нерухомості.
Слід зазначити, купівлю-продаж форвардного контракту реєструє товарна біржа, а покупець після повної сплати вартості договору отримує акт прийому-передачі форвардного контракту, який засвідчує його права і гарантовані ним зобов’язання на відповідний форвардний контракт.
У III етапі інвестування передбачений другий договір – договір купівлі-продажу майнових прав на нерухомість. До нього, відповідно, закладається друга частина вартості нерухомості (яка вже підлягає оподаткуванню). Причому такий договір укладається з відкладальною обставиною, а саме, набуває дійсності з моменту повної оплати інвестором договору купівлі-продажу форвардного контракту і підписання відповідного акта прийому-передачі.
Майнові права, в розумінні ст. 177 Цивільного кодексу України є одним із видів об’єктів цивільних прав, на ряду із грошима, цінними паперами, результатами робіт, послугами, результатами інтелектуальної, творчої діяльності, інформації, а також інших матеріальних і нематеріальних благ. Верховний суд України у своїй Постанові від 18.11.2015 року у справі за № 6-1858цс15 вкотре висловився, що майнове право, яке можна визначити як «право очікування», є складовою частиною майна як об’єкта цивільних прав. майнове право засвідчує компетентність його власника отримати право власності на нерухоме майно в майбутньому.
Покупець нерухомості (інвестор) наділяється рядом переваг форвардної системи при купівлі об’єкту нерухомості, такими як:
– додаткові гарантії порядності забудовника. непорядний забудовник не буде використовувати таку систему для фінансування проекту, тому що вона високовартісна в процесах створення та обслуговування;
– зменшення витрат, оскільки договір не потребує засвідчення його у нотаріуса. Не потрібно проводити оцінку для укладання договору, оскільки ринкова ціна визначається за результатами торгів на товарній біржі. Інвестор (покупець нерухомості) при реалізації даних механізмів стає первинним власником, що позбавляє додаткових витрат на переоформлення майна від забудовника до інвестора (покупця нерухомості);
– неможливість зміни ціни на об’єкт нерухомості після укладання форвардного контракту;
– захист від подвійного продажу та низки інших шахрайських маніпуляцій з майновими правами, що забезпечується реєстрацією форвардного контракту товарною біржою;
– відсутність податкового навантаження;
– покупець нерухомості (інвестор) є первинним власником квартири.
Забудовник наділяється перевагами, які полягають у можливості:
– отримати значно більший чистий прибуток, зумовлений відсутністю оподаткування договорів купівлі-продажу форвардів;
– залучити додаткові кошти (інвестиції) до завершення будівництва.
Що стосується недоліків і ризиків форвардної системи, то їх переважно несе саме інвестор. Слід зазначити, зокрема, такі ризики:
– недостатньо чітке врегулювання питань форвардного договору в українському законодавстві;
– неможливість забезпечити цільове використання вкладених коштів забудовником;
– довгобуд — забудовник завжди може перенести терміни введення об’єкта в експлуатацію;
– відсутність дозвільної документації — форвардний контракт дозволяє приймати гроші від інвесторів ще до того, як буде отримана документація, а значить ви можете вкласти гроші в проект, який так і не отримає схвалення на початок будівництва.
Також, слід зазначити, що завершенню створення об’єкта нерухомості може завадити низка обставин:
– недобросовісне виконання забудовником своїх обов’язків;
– складнощі з оформленням дозвільної та технічної документації та введенням будинку в експлуатацію;
– обставини непереборної сили (форс-мажор).
Таким чином, перш ніш прийняти рішення про здійснення інвестування у той чи інший об’єкт нерухомості через форвардний контракт, потенційному покупцю варто не поспішати, а потрібно переконатися у надійності забудовника та власній фінансовій безпеці проявивши підвищену пильність і обережність, зокрема:
- Переконатись у доброчесності та надійності забудовника, перевіривши його репутацію за допомогою відкритих джерел інформації (ЗМІ, інтернет).
- Перед підписанням форвардного контракту потрібно переконатися, що в ньому чітко вказані всі основні моменти, такі як:
– дата передачі права власності;
– предмет договору;
– умови переходу права власності;
– строки виконання зобов’язань;
– ціна договору. - Необхідно переконатися, що на момент підписання договору забудовник уже отримав усю необхідну дозвільну документацію і фактично розпочав будівництво.
Найкращим рішенням для уникнення ненадійних схем та забудовників, роз’яснення усіх ризиків та переваг тієї чи іншої схеми пов’язаних із форвардним інвестуванням у нерухомість, буде залучення кваліфікованих юристів для супроводу форвардного контракту ще на етапі підготовки його підписання.